L’Agefi Actifs – Le pacte Dutreil – 27-09-2013

Transmission d’entreprise : Pigeons, votre nid familial est encore préservé… pour combien de temps ?

Contexte des contrats d’assurance-vie

La transmission à titre gratuit d’entreprise bénéficie en France d’un cadre légal complexe mais avantageux pour les donations familiales, via le pacte Dutreil Mais certaines limites existent, posées par l’administration fiscale et la jurisprudence, d’où un œil vigilant sur la stratégie à adopter

Face aux incertitudes pesant sur la fiscalité liée à la cession des entreprises en France, nombreux sont les pigeons, que nous appelons plus communément dirigeant opérationnel possédant, qui s’interrogent sur les dernières opportunités de cession/transmission de leur entreprise. Le pacte Dutreil paraît aujourd’hui une niche préservée mais pour combien de temps ?

Cet outil semble pérenne avec un législateur qui n’a pas manifesté la moindre intention à ce jour de le remettre en cause : l’enjeu de la transmission harmonieuse d’un patrimoine professionnel, et donc de la pérennité de l’entreprise et de ses emplois, est, semble-t-il, bien pris en compte par Bercy.

Cela n’empêche pas l’administration fiscale, par ses publications au Bofip, ainsi que la jurisprudence, de poser des limites aux montages proposés de transmission par un pacte Dutreil notamment avec la présence de sociétés holdings. Retour sur des stratégies de transmission prenant en compte les dernières appréciations de l’administration.

Le Pacte Dutreil et l’apport à une holding créée après transmission 

Principe. Le pacte Dutreil (art. 787 B du CGI) est un avantage fiscal accordé aux transmissions à titre gratuit de titres de société sous conditions d’engagement de conservation des titres (deux ans d’engagement collectif et quatre ans d’engagement individuel de conservation), de seuil de participation (20 % pour une société cotée, 34 % pour une société non cotée (1)) et d’une fonction de direction exercée durant trois ans. Il permet de bénéficier d’un abattement de 75 % sur la valeur des titres transmis et d’une réduction supplémentaire de 50 % des droits en cas de transmission en pleine propriété avant 70 ans.
Le pacte est un outil essentiel pour optimiser la transmission d’un patrimoine professionnel. Il peut être utilisé dans de nombreuses stratégies patrimoniales, notamment dans l’optique d’une famille avec un seul enfant repreneur.

Exemple. Prenons le cas d’une SARL d’informatique valorisée à 1.000.000 euros réalisant un résultat net comptable de 100.000 euros. Monsieur et Madame, mariés sous le régime de la séparation de biens, détiennent respectivement 80 % et 20 % du capital, et ont deux enfants : l’un se positionne comme repreneur, le second ne souhaite pas participer à ce projet professionnel. Sans pacte Dutreil, les droits de transmission à titre gratuit seraient lourds (voir le tableau 1).
L’une des stratégies bien connues est de passer alors par une donation-partage aux enfants avec attribution des titres en pleine propriété à l’enfant repreneur, à charge pour lui de verser une soulte à son frère ou sa sœur. Ce montage dispose d’un avantage civil de figer la donation dans le temps grâce au partage, mais également de faire bénéficier aux deux donataires de l’avantage fiscal du pacte Dutreil, même au profit de l’enfant bénéficiant des liquidités de la soulte. Le levier d’optimisation fiscale apparaît évident, mais la réalisation concrète est plus complexe.

Création d’une holding. Le financement de la soulte, dans notre cas de 500.000 euros, pose effectivement problème dans la mesure où, faute de patrimoine suffisant et dans un souci d’optimisation, un emprunt bancaire est bien souvent nécessaire. L’endettement porté sur l’enfant repreneur est alors important, rendant complexe la mise en œuvre. La solution consiste alors à apporter les titres reçus à une holding qui prendra en charge le paiement de la soulte. L’administration fiscale tolère l’apport de titres pendant l’engagement individuel de conservation sous le respect de conditions particulières.
Il est donc beaucoup plus simple que l’opération puisse être éligible à l’engagement réputé acquis prévu à l’article 787 B petit b permettant de se passer d’engagement collectif de conservation. En effet, l’impossibilité de payer une soulte grâce à un apport holding immédiat implique une possible revalorisation de la soulte durant la phase d’engagement collectif si on ne bénéficie pas du réputé acquis.
Pour mémoire, l’engagement collectif est réputé acquis si le pourcentage de détention minimum est détenu depuis au moins deux ans par une personne physique, seule ou avec son conjoint ou partenaire pacsé, et que la personne, ou son conjoint ou partenaire pacsé, exerce depuis deux ans son activité principale (société à l’IR) ou une fonction de direction (société à l’IS). Cependant, une relative incertitude demeure pour l’engagement réputé acquis au sujet de l’exercice de la fonction de direction à l’issue de la transmission. En l’attente d’une législation, la position prudente appelle à considérer que le donataire doit obligatoirement avoir une fonction de direction.

Engagement individuel de conservation. L’associé de la holding bénéficiaire de l’apport doit prendre l’engagement de conserver les titres durant la durée initiale de l’engagement individuel de conservation afin de s’assurer de l’avantage fiscal octroyé par la transmission à titre gratuit. Durant cette phase de conservation, l’unique objet de la holding doit être la détention passive des titres de la société exploitante. La holding ne peut être animatrice durant cette durée sans remettre en cause la tolérance de l’administration à ce type de montage. A noter cependant que la rédaction de l’article 787 B f octroie la possibilité d’apporter (ou d’acquérir) au travers de la holding les titres de société d’un même groupe, ayant une activité similaire ou connexe et complémentaire.

Fiscalité. Monsieur et Madame transmettent donc les titres de leur société à leur fils repreneur, qui les apporte à une holding chargée de verser la soulte à l’enfant non repreneur. L’apport est alors mixte : apport pur et simple pour les titres reçus en donation et rémunérés par l’attribution de titres de la holding et apport à titre onéreux pour les titres grevés de la soulte. L’apport à titre onéreux portant sur 500.000 euros est une dette prise en charge par la société et sera donc soumis aux droits d’enregistrement pour un montant d’environ 15.000 euros (2) s’agissant de parts sociales. Les droits d’enregistrement pour des parts sociales sont plus élevés que pour des actions d’une SAS par exemple et, à ce titre, une modification juridique de la société pourrait être envisagée et encadrée dans une stratégie globale afin d’optimiser les droits d’enregistrement dus dans l’apport à la future holding. Il convient de rester prudent sur ce type de stratégie étant donné les conséquences, notamment en termes de rémunération du dirigeant, dès lors que le statut social du dirigeant passe de TNS 62 à quasi-salarié.

La holding détient alors l’ensemble des participations de la société cible et un passif du montant de la soulte financé par un emprunt bancaire. Cet emprunt bancaire de la soulte est remboursé grâce à la remontée de dividendes dans la société cible, dont les résultats doivent donc être suffisants et stables pour assurer une sécurité financière à ce montage.
La holding a la possibilité de choisir le régime d’intégration fiscale (si au moins 95 % des titres de la fille sont détenus par la holding), ou dans un régime plus accessible qui est le régime mère-fille. Dans le cadre d’un régime fille, et étant donné que la holding ne doit détenir aucune autre activité ni être active durant l’engagement individuel, la holding constate un déficit fiscal. Le report du déficit fiscal pourrait être utilisé ultérieurement en adaptant les statuts de la holding dès sa création concernant ses futures activités d’holding animatrice. Voir le tableau 2.
Au terme de l’engagement individuel, la holding pourrait ainsi devenir animatrice avec notamment la mise en place de convention de prestation de service.

Précautions à prendre. Ce montage de donation-partage avec soulte, particulièrement valable financièrement et fiscalement, ne peut se réaliser que pendant la période d’engagement individuel, depuis la transposition au Bofip de l’instruction fiscale du 9 mars 2012. En effet, jusqu’à présent, la rédaction de l’instruction fiscale pouvait laisser penser qu’un apport, considéré comme une cession, était réalisable pendant l’engagement collectif de conservation lorsque la holding était initialement signataire de l’engagement collectif de conservation.
Désormais, l’administration se positionne clairement, en remettant en cause les avantages d’un pacte Dutreil lors d’un apport en holding pendant l’engagement collectif de conservation après la transmission à titre gratuit. Outre l’utilisation d’un engagement collectif réputé acquis très souvent éligible avec des entreprises familiales, une autre préconisation afin de contourner cette restriction consiste à prendre date en faisant souscrire le plus tôt possible un engagement collectif de conservation prévoyant une prorogation. A ce titre, aucune durée minimale de prorogation n’est exigée, il sera donc possible au moment venu de dénoncer par notification à l’administration l’engagement collectif prorogé pour basculer dès la transmission vers un engagement individuel permettant l’apport des titres à une holding.
La transmission par un pacte Dutreil et apport à une holding pour financer la soulte est donc un montage toujours d’actualité, permettant de profiter d’avantages civils et fiscaux conséquents, et toujours sécurisé juridiquement en prenant désormais des précautions complémentaires quant à sa réalisation

PACTE DUTREIL PAR RICOCHET : CAS D’UNE SOCIÉTÉ INTERPOSÉE PRÉEXISTANTE (PASSIVE)

Holding passive détenant des participations dans une société opérationnelle. Dans ce cas de figure, l’exemple peut être celui d’une société d’exploitation détenue à 90 % par une holding passive (holding de reprise à l’origine), elle-même détenue par Monsieur et Madame, et 10 % par Monsieur en direct, et dont la transmission potentielle concerne deux enfants repreneurs. Pour bénéficier d’un pacte Dutreil, il est nécessaire que la société exerce une activité opérationnelle (industrielle(s), commerciale(s), agricole, libérale) ou que nous soyons en présence d’une holding animatrice.
De fait, les holdings passives sont donc normalement exclues du champ d’application. Néanmoins, il est possible de bénéficier du régime de faveur du pacte Dutreil lorsqu’une holding passive détient des participations dans une société opérationnelle. L’engagement collectif est alors souscrit au niveau de la société d’exploitation entre la holding passive et l’autre associé personne physique. L’une des conditions à respecter durant cet engagement est que le niveau de participation doit rester inchangé dans la société cible faisant l’objet du pacte Dutreil. Cependant, l’administration fiscale tolère une augmentation de la participation durant l’engagement collectif sans remettre en cause le pacte.

Apport à une société holding avant ou pendant l’engagement collectif de conservation. Un autre cas de figure de société interposée concerne l’apport à une société holding avant ou pendant l’engagement collectif de conservation. Nous avons vu précédemment qu’un apport à une holding postérieur à la transmission pendant l’engagement collectif valait remise en cause de l’avantage fiscal. Mais lorsque cet apport est réalisé avant la transmission à une holding signataire de l’engagement collectif de conservation, alors l’engagement collectif n’est pas remis en cause. Cette possibilité laisse des options supplémentaires de restructuration de société pendant un engagement collectif de conservation, sans la nécessité de repartir sur un nouvel engagement collectif de conservation et donc une période de deux ans d’indisponibilité. Il peut donc être pertinent, dans certaines situations, d’apporter les titres de la société à une holding avant de les transmettre par un pacte Dutreil. Sur le plan fiscal, cet apport pourra être placé sous le régime du report d’imposition régi par l’article 150-0B TER. Ensuite, en cas de donation des titres de la holding, le report d’imposition est transféré au donataire. Son imposition est alors reportée jusqu’à la date à laquelle intervient la cession des titres de la holding dans les 18 mois de leur acquisition par donation.
A contrario, si une de ces opérations intervient au-delà de ce délai, la plus-value de report est définitivement exonérée. Or, dans le cas d’une transmission par un pacte Dutreil, la durée de conservation individuelle des titres étant de quatre ans (> à 18 mois), la combinaison de l’apport par le 150-0B TER et du Dutreil entraîne une exonération de fait de la plus-value en report.

Le pacte Dutreil et la holding animatrice 

Dans le cas précité, les opérations sont totalement différentes si la holding détenant la société exploitante est considérée comme animatrice. La holding est alors apparentée à une société opérationnelle, le pacte Dutreil peut donc porter directement sur les titres de la holding. Cela permet d’éviter les contraintes liées aux sociétés interposées dans le cadre du pacte Dutreil.
Définition. Concernant la définition d’une holding animatrice, la doctrine administrative s’est exprimée en ces termes : « Elles sont les animatrices effectives de leur groupe, participent activement à la conduite de sa politique et au contrôle des filiales et rendent, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers. Ces sociétés utilisent ainsi leur participation dans le cadre d’une activité industrielle ou commerciale qui mobilise des moyens spécifiques. »

Jurisprudence. L’arrêt de la Cour de Cassation du 21/06/2011 précise que la forme seule ne suffit pas (actes juridiques tels que des conventions, des comptes rendus de conseil d’administration) et qu’il faut désormais pouvoir prouver la matérialité, l’effectivité et la réalité de la qualité de holding animatrice. La Cour de Cassation exige donc désormais la preuve du caractère animateur de la holding tant sur la forme que sur le fond.
La jurisprudence continue de préciser certains contours de cette définition, et ce jusqu’à récemment. Elle met en avant la réalité des prestations fournies par la holding, qui doivent passer par une convention de prestation de service avec une facturation réelle, non excessive et au juste prix. L’exercice d’une fonction de direction par son dirigeant dans l’une des filiales de la société ainsi que la forme des services sans factures sont jugés insuffisants. L’une des mesures pour renforcer le caractère d’animation de la société holding est de la nommer à un poste de direction des filiales afin qu’elle soit incontournable dans la gestion quotidienne des filiales.

Avantages. Il existe un réel intérêt de rendre la holding animatrice si elle ne l’est pas déjà dans le cadre d’un pacte Dutreil et, généralement, en cas d’une transmission à titre gratuit. D’une part, l’exonération partielle ne sera pas limitée à la valeur des titres de la société opérationnelle, détenus à travers une société interposée comme le cas précédent. D’autre part, la holding animatrice a la possibilité d’être concernée par un engagement réputé acquis, contrairement à une société interposée, puisqu’un engagement réputé acquis est forcément conclu par des personnes physiques.
Enfin, en marge du pacte Dutreil, les titres d’une holding animatrice permettent de bénéficier du paiement différé et fractionné des droits de mutation à titre gratuit en cas de donation.

Conclusion. Devant la complexité et la multitude des schémas possibles, les dirigeants d’entreprise souhaitant mettre en œuvre cette stratégie doivent jouer la carte de l’interprofessionnalité de leurs conseils habituels.
En amont, le conseiller en gestion de patrimoine, par son travail d’audit patrimonial global, joue le rôle d’« agitateur d’idées ». Il anticipe et présente les différents schémas transmissifs du patrimoine professionnel. Ensuite, aux côtés des professionnels du chiffre et du droit (avocats, notaires, experts comptables), il accompagnera le chef d’entreprise dans la mise en œuvre de la stratégie retenue.
Ainsi, c’est en toute sérénité que le dirigeant pourra aborder cette phase incontournable de la vie de son entreprise

(1) Précision avec BOI 7 G 3-12 22/03/2012 et 7 S 2-12 du 21 mars 2012 : pour les sociétés cotées, c’est 20 % des droits financiers et des droits de vote ; pour sociétés non cotées, c’est 34 % des droits financiers et/ou des droits de vote.
(2) Droit d’enregistrement : 3 % de 500.000 euros.



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