Zoom sur l’actualité du caractère animateur de la Holding

Lors d’une conférence donnée par l’Institut des Avocats Conseils Fiscaux (IACF) le 10 juin 2013, la direction de la législation fiscale, sans modifier pour autant sa doctrine administrative écrite, a évoqué certaines conditions restrictives telles que l’impossibilité d’avoir deux holdings animatrices dans un groupe de sociétés, l’impossibilité de détenir l’immobilier professionnel au travers d’une filiale ou encore l’obligation d’animer l’ensemble des filiales. Suite aux remous provoqués chez les praticiens, l’Administration fiscale a tenté de bâtir un projet d’instruction, qui a été abandonné en juin 2014 car finalement estimé comme pénalisant pour le capital investissement.

 

En 2014, trois décisions de justice qui vont dans le bon sens…

Face aux incertitudes liées au caractère animateur, des décisions de justice de 20141 peuvent laisser espérer que les juges ne se laisseront pas convaincre par les conditions restrictives non écrites de l’Administration.
Ces jugements qui n’ont pour l’instant été rendus qu’en première instance devront être confirmés par d’autres pour constituer une véritable jurisprudence.

Des députés qui incitent Bercy à la reprise d’un projet d’instruction…

De leur côté, en septembre 2015, les députés2 ont invité l’Administration à reprendre ses travaux sur l’instruction fiscale, afin que sa publication intervienne au plus tôt . A défaut, un amendement pourrait être déposé dans le cadre du prochain projet de Loi de finances pour 2017.
L’exercice n’est pas simple pour l’Administration fiscale, qui doit notamment s’efforcer de ne pas figer le caractère animateur de la holding sur des notions trop restrictives, tout en prenant en considération les pratiques très évolutives du droit des affaires.

Des praticiens également force de proposition pour une sécurité fiscale accrue.

De leur côté, la Fédération Nationale du Droit du Patrimoine (FNDP)3 et les trois Ordres4 (avocats, notaires et experts-comptables) ont chacun proposé, en novembre 2015 , leur définition de la holding animatrice. On note que certains éléments sont plus favorables que la doctrine administrative et la jurisprudence :

  • Inverser la charge de la preuve en fixant des critères clairs et en assimilant l’activité de la holding à une activité commerciale : aujourd’hui, en cas de contrôle, c’est le contribuable qui doit prouver le caractère animateur ;
  • Une holding peut être animatrice dès sa constitution : aujourd’hui, un délai de « mise en route » est nécessaire avant de se prévaloir du caractère animateur ;
  • Les prestations de services suffiraient à caractériser l’animation : actuellement, les prestations de services ne sont qu’une condition accessoire au caractère animateur ;
  • Un chef d’entreprise qui exercerait à la fois des fonctions de direction dans la holding et dans la(les) filiale(s) ne remettrait pas en cause l’animation : pour conduire la politique de groupe, la jurisprudence est beaucoup plus favorable à la holding qu’à la personne physique ;
  • Le contrôle serait acquis lorsque la holding dispose d’une fraction de droits de vote supérieure à celle détenue par chacun des autres associés : cette notion de contrôle serait alors plus souple qu’un pourcentage de détention fixe, qui peut avoir ses limites en présence de grands groupes.

1 Participation minoritaire, Holding Animatrice et Pacte Dutreil – TGI Paris – 11 déc. 2014 n°13/06937 « Une holding animatrice ne relève pas d’une tolérance administrative mais de la loi » TA 30 janv. 2014.
2 Rapport CARESCHE et CARRÉ n°3063 – 16 sept. 2015
3 Rapport à la FNDP – JCPN du 12 nov. 2012.
4 Communiqué de presse CSN, CNB et CSOEC du 3 nov. 2015

Les précautions à prendre sur les projets d’holding animatrice… en attendant la suite.

En attendant que les contours de la notion de holding animatrice soit plus clairement définis par Bercy, deux conditions majeures doivent être respectées. L’une est essentielle : il s’agit de la conduite effective de la politique du groupe, définie puis contrôlée par la holding. L’autre est plus accessoire et consiste en la fourniture de prestations de services aux filiales.

A noter que le fait de mentionner expressément le caractère animateur dans l’objet social de la holding est une précaution supplémentaire, qui permet de marquer plus clairement la nature de son activité.

Concernant la politique générale du groupe, la holding doit définir un plan stratégique à moyen-long terme en imposant le développement/ralentissement des activités visées par des directives (exemple : en termes d’objectifs de marges à atteindre).

Une convention d’animation doit donc être rédigée dans ce sens, prévoyant que la holding définira seule et exclusivement cette politique. Il pourrait par ailleurs être opportun de créer un comité des décisions stratégiques du groupe, chargé de définir la politique générale de chacune des filiales. Ces flux de communication permettront au contribuable de prouver à l’Administration le caractère véritablement animateur de la holding, aujourd’hui déterminé grâce à un faisceau d’indices.

Sur les prestations de services, on veillera à ce qu’elles ne fassent pas double emploi avec l’exercice des fonctions de direction du chef d’entreprise au sein même des filiales. Une solution alternative consiste à désigner la société prestataire (la holding) en qualité de dirigeant de droit de la société utilisatrice des prestations (filiale). Cette solution impose que la société utilisatrice soit une SAS, puisqu’un dirigeant de SARL ou de SA ne peut être légalement qu’une personne physique.



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