Quelles sont les précautions à prendre sur le caractère animateur de la holding ?

La holding animatrice de groupe peut bénéficier de nombreux avantages fiscaux : exonération des titres en matière d’ISF, la possibilité d’effectuer un apport en numéraire en vue d’obtenir une réduction d’ISF, réaliser un pacte DUTREIL transmission ou ISF directement sur les titres de la holding…

Quels sont en bref les avantages et les précautions à prendre lors d’une création de holding animatrice ?
Lors d’une conférence donnée par l’Institut des avocats conseils fiscaux (IACF) le 10 juin 2013, la direction de la législation fiscale, sans modifier pour autant sa doctrine administrative écrite, a évoqué certaines conditions restrictives telles que l’impossibilité d’avoir deux holdings animatrices dans un groupe de sociétés, l’impossibilité de détenir l’immobilier professionnel au travers d’une filiale ou encore l’obligation d’animer  l’ensemble des filiales. En l’absence d’un cadre juridique sécurisé, l’Administration fiscale a tenté de bâtir un projet d’instruction qui a été abandonné en juin 2014 car finalement jugé nuisible au capital investissement.

Trois décisions de justice récentes face à un concept mal défini

Face aux incertitudes liées au caractère animateur, des décisions de justice récentes peuvent laisser espérer que les juges ne se laisseront pas convaincre par les nouvelles conditions restrictives non écrites de l’Administration. En effet, trois décisions plaident en faveur d’une évolution favorable du caractère animateur.

La première décision, en date du 30 janvier 2014, concerne un contribuable qui revendiquait l’application
de l’article 150-0 D ter sur la plus-value de cession de titres de sa holding qu’il pensait animatrice. Dans ce cas d’espèce, le contribuable n’a pas obtenu gain de cause mais le juge administratif a conclu que la holding animatrice ne relève pas d’une tolérance administrative, comme le soutient l’Administration, mais de la loi. Donc, à partir du moment où la Holding est réellement animatrice, le contribuable peut obtenir le bénéfice de l’article 150-0 D ter.

Les deux autres jugements, en date du 11 décembre 2014, concernaient un même contribuable qui revendiquait à la fois l’exonération « ISF biens professionnels » pour une partie des titres de la holding et pour l’autre partie, un pacte Dutreil. Dans cette affaire, l’une des participations détenues minoritairement par la holding, n’était ni contrôlée ni animée par la holding. Sur ce motif, l’Administration a contesté le caractère animateur de la holding mais le TGI de Paris a donné raison au contribuable se défendant du fait que l’Administration n’écrit nulle part qu’une holding animatrice doit animer l’ensemble de ses participations.

Ces jugements qui n’ont pour l’instant été rendus qu’en première instance devront être confirmés par d’autres pour constituer une véritable jurisprudence.

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Les précautions à prendre

Tout d’abord, deux conditions majeures doivent être respectées, l’une essentielle, qui est la conduite d’une politique définie puis contrôlée par la holding via la production de rapports de gestion réguliers émanant des filiales, l’autre accessoire, qui est la fourniture de prestations de services aux filiales. Concernant la politique générale du groupe, la holding doit définir un plan stratégique à moyen-long terme en imposant le développement/ralentissement des activités visées par des directives en termes d’objectifs de marges à atteindre etc… Une convention d’animation doit donc être rédigée dans ce sens prévoyant que la holding définira seule et exclusivement cette politique.

Il pourrait être opportun de créer un comité des décisions stratégiques du groupe chargé de définir la politique générale de chacune des filiales. Ces flux de communication permettront au contribuable de prouver à l’administration le caractère véritablement animateur de la holding. Sur les prestations de services, on veillera qu’elles ne fassent pas double emploi avec l’exercice des fonctions de direction du chef d’entreprise au sein même des filiales. Une solution alternative consiste à désigner la société prestataire en qualité de dirigeant de droit de la société utilisatrice des prestations. Cette solution impose que la société utilisatrice soit une SAS puisque un dirigeant de SARL ou de SA ne peut être légalement qu’une personne physique.

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